FCPA: Una Guía de Cumplimiento Anticorrupción para Empresas Mexicanas
- Rodrigo González Luna
- 27 feb
- 8 Min. de lectura
En un mundo globalizado, las empresas mexicanas expanden cada vez más sus operaciones a mercados internacionales, lo que las expone a distintos riesgos de corrupción, pero también a regulaciones más estrictas.
La Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (FCPA, por sus siglas en inglés) de los Estados Unidos (EU) es una herramienta clave en la lucha contra la corrupción transnacional que impacta directamente a las empresas mexicanas con negocios o presencia en los EU.
A continuación, abordaremos de manera general las disposiciones del FCPA, su alcance y las estrategias de cumplimiento para ayudar a las empresas mexicanas a navegar este complejo panorama legal y proteger sus intereses.
¿Qué es el FCPA?
El FCPA es una ley federal de los Estados Unidos que prohíbe el soborno de funcionarios extranjeros para obtener o retener negocios. Promulgada en 1977 tras el escándalo del Watergate[1], esta ley atiende la corrupción corporativa descubierta por la SEC (Comisión de Bolsa y Valores, por sus siglas en inglés), que identificó pagos ilícitos de más de 400 compañías estadounidenses a funcionarios gubernamentales extranjeros.
La FCPA tiene dos componentes principales:
Disposiciones antisoborno: Prohíben ofrecer, prometer, autorizar o realizar pagos corruptos a funcionarios extranjeros.
Disposiciones de contabilidad: Exigen que las empresas mantengan libros y registros contables precisos y establezcan controles internos.
¿A quién aplica el FCPA y cómo afecta a las empresas mexicanas?
La FCPA tiene un amplio alcance jurisdiccional que incluye:
Emisoras: Empresas que cotizan en bolsa en los Estados Unidos.
Personas físicas o jurídicas estadounidenses: Ciudadanos, residentes y empresas constituidas en los EU.
Empresas extranjeras y personas no estadounidenses: Que realicen actos en territorio de los EU.
Si bien el FCPA es una ley de los Estados Unidos, puede aplicarse a empresas mexicanas en las siguientes situaciones:
Si la empresa cotiza en la bolsa de valores de EU.
Si la empresa realiza actos comerciales en territorio estadounidense.
Si la empresa es filial de una empresa estadounidense.
Si la empresa utiliza agentes o intermediarios en EU.
Casos Reales: El Impacto del FCPA en Empresas Internacionales
Un ejemplo relevante es el caso de Walmart, quien enfrentó una investigación del Departamento de Justicia de los EU (DOJ, por sus siglas en inglés) bajo la jurisdicción del FCPA, derivado de acusaciones de pago de sobornos en México. La empresa fue sancionada con multas de más de 282 millones de dólares para resolver los cargos. Otro caso es el de Siemens que pagó 800 millones de dólares por violaciones sistemáticas al FCPA, estableciendo un referente en la aplicación de esta ley.
Estos casos muestran que el FCPA no solo se aplica a empresas estadounidenses, sino también a empresas extranjeras con operaciones o relaciones comerciales en EU, incluyendo filiales mexicanas.
Disposiciones antisoborno
Para que una conducta sea considerada una violación de las disposiciones antisoborno del FCPA deben concurrir los siguientes elementos:
Pago, oferta o promesa de pago: El FCPA prohíbe no solo el pago directo de sobornos, sino también su oferta, promesa o pagos indirectos.
A un funcionario extranjero: Se define ampliamente como cualquier persona que actúe con capacidad oficial para o en nombre de un gobierno extranjero, departamento, agencia o instrumentalidad de éste, u organización pública internacional.
Con una intención corrupta: El pago debe realizarse con el propósito de influir indebidamente en el funcionario extranjero. La palabra “corruptamente” significa la intención o el deseo de influir ilícitamente al funcionario.
Para obtener o retener negocios: El pago debe tener como objetivo ayudar a la empresa a obtener o retener negocios. Esto incluye pagos realizados para asegurar una amplia variedad de ventajas injustas de negocio.
Excepciones y defensas afirmativas
El FCPA establece ciertas excepciones y defensas que pueden eximir a una empresa de responsabilidad:
Pagos de facilitación: El FCPA permite pagos de facilitación o agilización realizados para agilizar o asegurar una acción gubernamental de rutina. Es decir, realizar cualquier pago o beneficio a servidores públicos o funcionarios de gobierno, con el objetivo de facilitar o agilizar algún trámite o servicio público. Estos pagos deben agilizar una “acción gubernamental de rutina” que comprenda actos no discrecionales. Ejemplos incluyen el procesamiento de licencias o servicios de correo.
Defensas afirmativas: El FCPA ofrece 2 defensas afirmativas:
El pago era legal bajo las leyes escritas del país extranjero.
El pago era un gasto razonable y de buena fe directamente relacionado con la promoción de productos o servicios, o la ejecución de un contrato con un gobierno extranjero.
Disposiciones de contabilidad: Libros, registros y controles internos
Además de las disposiciones antisoborno, el FCPA también incluye requisitos de contabilidad diseñados para prevenir el ocultamiento del pago de sobornos:
Libros y registros: Las empresas deben mantener libros, registros y cuentas que reflejen de manera precisa y justa las transacciones y la disposición de sus activos.
Controles internos: Las empresas deben establecer y mantener un sistema de control interno suficiente para proporcionar garantías razonables que las transacciones se ejecutan de acuerdo con la autorización de la administración y se registran adecuadamente.
Programa de Compliance Efectivo: La clave
Un Programa de Cumplimiento sólido y efectivo es esencial para prevenir y detectar violaciones al FCPA. Los siguientes son elementos clave de un Programa de Cumplimiento efectivo:
Compromiso de la alta dirección: La alta dirección debe demostrar un compromiso claro con el cumplimiento y la integridad.
Código de conducta y políticas: Un código de conducta claro y conciso que establezca las expectativas de comportamiento ético, así como políticas específicas que aborden los riesgos de corrupción.
Evaluación de riesgos: Identificar y evaluar los riesgos de corrupción específicos que enfrenta la empresa en sus operaciones internacionales.
Debida diligencia de terceros: Realizar una debida diligencia exhaustiva de terceros, como agentes, consultores y distribuidores, para evaluar su reputación e integridad.
Capacitación y comunicación: Proporcionar capacitación periódica a los empleados sobre la FCPA y las políticas anticorrupción de la empresa. La capacitación debe adaptarse a las funciones y responsabilidades de los empleados.
Monitoreo y auditoría: Establecer mecanismos de monitoreo continuo y auditorías periódicas para detectar y prevenir violaciones al FCPA.
Mecanismos de denuncia: Establecer canales de denuncia confidenciales y accesibles para que los empleados informen sobre posibles violaciones al FCPA.
Investigación y respuesta: Investigar de manera oportuna y exhaustiva cualquier denuncia de violación al FCPA y tomar medidas correctivas apropiadas.
Consulta u Opinión al DOJ: Una herramienta útil
El DOJ ofrece un procedimiento de consulta y opinión mediante el cual las empresas pueden solicitar orientación sobre si una conducta futura específica violaría las disposiciones antisoborno del FCPA.
La solicitud debe ser específica y detallada, incluyendo toda la información relevante sobre la conducta propuesta.
El DOJ emitirá una opinión dentro de los 30 días siguientes a la recepción de la solicitud e información completa.
Si el DOJ concluye que la conducta propuesta no viola el FCPA, se crea una presunción refutable de cumplimiento.
La opinión sólo le aplica a la empresa que solicitó la opinión por lo que no genera un precedente legal.
Consecuencias de las violaciones al FCPA para empresas mexicanas
Las violaciones al FCPA pueden tener graves consecuencias civiles, administrativas y penales para las empresas y los individuos relacionados, incluyendo:
Sanciones penales: Multas de hasta 2 millones de dólares americanos por violación y prisión de hasta 5 años para individuos; así como multas de hasta 25 millones de dólares para empresas.
Sanciones civiles: Multas a empresas de hasta 23,000 dólares por violación en materia de soborno y de hasta 1.2 millones de dólares por violar las disposiciones en materia de libros y registros contables.
Decomiso de ganancias: El gobierno puede confiscar las ganancias obtenidas a través de la conducta corrupta.
Inhabilitación: Las empresas pueden ser inhabilitadas para contratar con el gobierno de los EU.
Daño a la reputación: Las violaciones al FCPA pueden dañar la reputación de una empresa y afectar su capacidad para hacer negocios.
Cifras y Estadísticas Relevantes
Desde la promulgación de la FCPA el total de sanciones monetarias ha alcanzado los 26,9 mil millones de dólares, presentando un ascenso en general en el monto y el promedio de las sanciones, a partir del primer Gobierno de Barack Obama.
En 2022, más de la mitad de las resoluciones de la FCPA involucraron conductas indebidas en América Latina y alrededor del 70% de las multas y sanciones recaudadas por la FCPA se atribuyeron a acuerdos que implicaron esta clase de delitos en la región.
Cooperación y Remediación
En caso de una posible violación al FCPA, la cooperación con las autoridades y la remediación oportuna son factores clave para determinar una resolución. El DOJ mantiene una política de cumplimiento corporativo con la FCPA conforme a la cual las empresas divulguen voluntariamente su conducta indebida, cooperen plenamente y remedien oportuna y adecuadamente la conducta indebida, el DOJ podrá declinar el enjuiciamiento de la empresa por la ausencia de agravantes.
Recordemos el caso de Boston Consulting Group, Inc. (BCG), relacionado con pagos indebidos realizados por consultores asociados en el extranjero y que, en 2023, logró evitar cargos penales al llegar a un acuerdo con el DOJ, mediante la implementación de un Programa de Compliance robusto, la divulgación voluntaria y la cooperación plena con el Departamento de Justicia.
Pausa en la Aplicación del FCPA: Oportunidades y Riesgos
El 5 de febrero de 2025, la Casa Blanca anunció una pausa en la aplicación del FCPA, con el objetivo de priorizar la seguridad económica y nacional de Estados Unidos. Esta medida podría disminuir temporalmente la presión regulatoria sobre las empresas extranjeras, incluidas las mexicanas; sin embargo, las empresas deben mantener un enfoque proactivo en compliance, ya que otros reguladores internacionales podrían intensificar su escrutinio.
Para las empresas mexicanas, esta pausa representa una oportunidad para revisar y fortalecer internamemte sus programas de compliance, asegurando que no sólo cumplan con las leyes estadounidenses, sino también con normativas locales e internacionales. Un programa de cumplimiento robusto sigue siendo fundamental para proteger la reputación corporativa y garantizar la sostenibilidad empresarial a largo plazo.
Conclusión: Protegiendo el futuro de las empresas mexicanas
El FCPA es una ley importante que las empresas mexicanas deben comprender y cumplir para evitar sanciones ante los riesgos de corrupción en sus operaciones internacionales.
Implementar un programa de compliance sólido, que incluya políticas claras, capacitación exhaustiva, debida diligencia de terceros y mecanismos de monitoreo continuo, es esencial para prevenir y detectar violaciones al FCPA. Además, la cooperación con las autoridades y la remediación oportuna en caso de una posible violación también son factores clave para mitigar las consecuencias negativas.
Al adoptar un enfoque proactivo y comprometido con el cumplimiento y la integridad, las empresas mexicanas se protegen de sanciones legales y fortalecen su reputación corporativa en mercados internacionales. Implementar un programa de compliance que sea efectivo representa la mejor estrategia para operar con seguridad en el entorno global y evitar riesgos de corrupción.
Un programa de compliance eficaz, además de proteger a las empresas también genera confianza en inversionistas y socios comerciales, mejora su competitividad en el mercado internacional y facilita el acceso a nuevas oportunidades de negocio.
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[1] El escándalo político conocido como Watergate llevó a revelaciones de corrupción global generalizada, en el que se descubrió que más de 400 compañías habían pagado cientos de millones de dólares en sobornos a funcionarios de gobiernos extranjeros para obtener o retener negocios. Inclusive, las empresas utilizaban un “fondo para sobornos” secreto (slush fund) para realizar contribuciones ilegales a campañas en los EE. UU. y pagos corruptos a funcionarios en el exterior, falsificando sus registros financieros corporativos para ocultar los pagos.